SCI familiale : attention à la fictivité (et à l’abus de droit)

Une décision du comité de l’abus de droit fiscal vient rappeler selon quels critères il considère qu’une société est fictive – et devient ainsi susceptible de tomber dans le champ d’application de l’abus de droit.

Une dame avait apporté la nue-propriété d’un immeuble à une SCI, dont elle avait ensuite donné les titres à son frère, sa nièce et son neveu. Avantage du procédé : la nue-propriété avait fait l’objet d’une évaluation économique lors de l’apport en société (pour 166 000 euros), et la donation portait donc sur des titres valorisés au même montant, alors qu’en cas de donation de la nue-propriété de l’immeuble, la valorisation aurait été deux fois supérieure (325 000 euros) par application de l’article 669 (qui, pour le calcul des droits de mutation, détermine la valeur fiscale de la nue-propriété et de l’usufruit selon l’âge du donateur).

L’administration fiscale avait remis en cause l’opération, considérant que la SCI était fictive et n’avait été constituée que pour permettre la transmission de la nue-propriété de l’immeuble en évitant l’application de l’article 669 du CGI. Elle procédait donc à un redressement des droits de mutation calculés sur la valeur de la nue-propriété de l’immeuble selon le barème de l’article 669, outre une pénalité de 80%, et mettait en œuvre la procédure de l’abus de droit.

Le comité de l’abus de droit a estimé que l’administration était fondée à utiliser cette procédure ; il rappelle pour ce faire les critères selon lesquels il juge de la fictivité d’une société :

• L’absence de comptabilité. On rappellera que les SCI sont tenues à un minimum d’obligations comptables (article 46D de l’annexe III du CGI), quand bien même elles n’auraient pour seule activité que la mise à disposition gratuite d’un unique actif à leurs associés.
• L’absence d’assemblée générale, ou le caractère douteux des procès-verbaux d’assemblées générales communiqués. En l’occurrence, la décision de conclusion d’un bail figurait dans un procès-verbal d’une date postérieure à la mise à disposition des locaux.
• L’absence d’autonomie financière de la société, qui ne disposait d’aucun compte bancaire. De surcroît, la société ne supportait même pas les dépenses de grosses réparations, qui étaient laissées à la charge de l’occupant.
• L’absence de flux financiers, les loyers n’ayant été effectivement versés à la SCI qu’après le début du contrôle.

L’ensemble de ces points ayant été relevés, le comité a estimé que l’administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit et à faire application de la pénalité de 80%, le contribuable ayant eu l’initiative principale des actes abusifs.

A contrario, si la SCI avait tenu une comptabilité, convoqué régulièrement ses assemblées générales, disposé d’un compte bancaire et d’une véritable autonomie financière, on peut penser que le contribuable aurait pu échapper à la procédure d’abus de droit non seulement faute de fictivité, mais aussi en raison d’intérêts autres que purement fiscaux, l’interposition d’une société dans un schéma de démembrement pouvant parfaitement se justifier par des impératifs liés à la transmission et à la gestion future des biens démembrés.

Cette décision offre donc l’occasion de rappeler qu’une société, fût-elle familiale, n’eût-elle qu’une activité patrimoniale, doit respecter un minimum de rigueur et de formalisme : une comptabilité, même simplifiée ; des assemblées générales régulières, comportant à bonne date les bonnes autorisations ou validations ; un compte bancaire ; un fonctionnement conforme à son objet et aux contrats qu’elle a signés. Car, au-delà des risques fiscaux (le cas rapporté étant une illustration presque caricaturale), les rapports entre associés peuvent aussi en pâtir lourdement.

Comité de l’abus de droit fiscal, séance 2/2021, 14 janvier 2021, aff. 2020-17